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經典案例
Classic Case
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【非法經營、銷售假藥】律師辯護,獲輕判聯系律師

【承辦律師】 李常永律師

【關鍵詞】 非法經營、銷售假藥

【案情簡介】

《起訴書》指控:XX年XX月,被告人汪某預謀用國產胰島素分裝后冒充進口胰島素銷售。汪某從其他被告人處購買包裝封口機、訂購大量包裝盒、印刷假藥盒等。XX年XX月起,汪某等人開始在某平房內實施抽取、注射、分裝、封口、包裝等生產假藥的行為,并對外銷售。同時,汪某在沒有藥品經營許可的情況下,在某市回收“醫保藥”后,以明顯低于市場的價格,通過網絡向全國各地銷售,牟取暴利。后被警方查獲。

被告人黎某明知被告人汪某等人無藥品經營許可而對外銷售“醫保藥”和假藥,仍利用其某市某物流公司快遞員的身份為汪某等人對外寄售藥品提供幫助。

【辯護意見】

本案認定黎某構成“一罪”還是“數罪”的關鍵,在于其“主觀明知”:假如黎某明知自己幫助郵寄的藥品中既包含“醫保藥”,又包含汪某等人自行生產的“假藥”,則同時構成“非法經營罪”和“銷售假藥罪”的共犯,理應數罪并罰;假如黎某的辯解成立,則只應認定“非法經營罪”一罪。

在刑事審判中,關于被告人的“主觀明知”如何研判,既不能僅憑被告人的供述與辯解,也不能單靠常識與推理,而要根據“證據裁判”的原則,遵循“客觀證據優于主觀證據”、“客觀判斷先于主觀判斷”的思考路數,重視客觀證據、客觀行為,以審查判斷供述辯解、證人證言等言詞證據的真實性、合理性,從而得出可靠的結論。
根據本案的證據情況,認定黎某“主觀明知是假藥”的依據并不充足。理由如下。
第一,從“假藥”生產、銷售的客觀方面看,本案沒有確鑿的證據證明黎某“明知”代為郵寄的藥品中包含汪某等人自行生產的“假藥”。
首先,從微信聊天記錄、通話錄音、手機短信、電腦信息等客觀證據上看,沒有證據證明黎某知道自己郵寄的藥品中包含了汪某等人自行制作的“假藥”,也沒有證據證明黎某參與“假藥”的生產,或者曾經前往“假藥”生產的地點。
其次,從郵寄藥品的外觀來看,不能判斷“真藥”與“假藥”。同案的多名被告人證實:每次發貨時,“真藥”(醫保藥)與“假藥”是混同在一起,真藥多、假藥少,搭配郵寄、搭配出售;并且,從外包裝上看,外人看不出“真藥”和“假藥”有什么區別。
再次,從郵寄行為本身來看:黎某的行為是“郵寄快遞”、“攬件”,該行為屬于在一個時間段內連續實施的同一種行為,行為性質較為單純,黎某不參與其他任何環節。
因此,綜合考量客觀證據、客觀行為、客觀環境等因素,認定黎某“主觀明知”的依據是欠缺的。
第二,對同案犯的相關供述進行縱向比對、橫向梳理,發現自相矛盾、互相矛盾之處頗多,不能有效地指向待證事實。
對于言詞證據真實性的審查判斷,縱向比對、橫向梳理是不可或缺的有效方法。所謂“縱向比對”,是指針對某一項事實,對同一人的歷次筆錄進行細節比對,判斷其是否穩定、一致;所謂“橫向梳理”, 是指針對某一項事實,對不同人員的筆錄進行細節比對,判斷彼此間是“印證”關系還是“矛盾”關系。
在本案中,關于黎某知不知道郵寄的是“假藥”,同案人員關某、鮑某、余某等人的相關供述,自相矛盾、不合常理之處頗多。
比如,關某在到案初期的筆錄稱“黎某知道發的貨是假藥”,而后期筆錄又改為“他(黎某)知道是我發的是藥,但是他知不知道真假我不清楚”。
再如,鮑某在到案初期的筆錄稱“黎某知道我寄的是假藥,肯定知道”;后期筆錄又改為“我不想讓黎某認識我的住處,我怕他舉報我賣假藥;我沒跟他說過郵寄的是假藥,怕他發現后拒收我的快件”。
上述言詞證據,明顯不能指向待證事實、得出唯一結論;另外,上述人員的供述實際上證明:沒有一個人向黎某明確告知過郵寄的藥品中包含有“假藥”。
從常理上分析:黎某不參與生產、不參與銷售,僅僅是個快遞員,假藥的生產者、銷售者實際上沒有必要讓黎某知曉假藥的情況,否則容易“節外生枝”。
另外,部分被告人供述黎某與汪某“關系密切”,也不能作為推定“主觀明知”的理由。“關系密切”如何界定,該“密切關系”是否與本案指控的事實有關,均無法證實。
第三,從黎某本人的供述看,并不能確切地證明黎某主觀上“明知”郵寄的藥品中包含了“假藥”。
首先,雖然黎某的筆錄中出現過多次“知道是假藥”、“懷疑過是假藥”,但其辯解自己“一直不知道”,直到辦案警官提訊并制作《訊問筆錄》時,才通過警官之口知道“里面有假藥”。經審核同步錄音錄像,該辯解基本成立。
其次,《訊問筆錄》上記載黎某“曾經懷疑是假藥”,但沒有跟在案其他人員確認過;實際上,在案其他人員均未明確向黎某承認過郵寄的藥品中包含“假藥”。
再次,從“假藥”的文字含義和使用習慣上看,“假藥”一詞的意義特別含混、多樣。比如,有實質意義上的“假藥”,也就是“黑作坊”自行生產、自行制作的“假藥”;有“以假藥論”,但實際上是“真藥”的“假藥”;在現實生活中,還有“劣藥”,也會被稱為“假藥”;還有本身是“真藥”,但是通過非正常途徑獲取的藥物,也算是“假藥”,比如“醫保藥”、沒有取得進口批文的藥物等等。在本案偵查過程中,辦案警官往往將“醫保藥”和“假藥”混同在一起,為了制作筆錄的便利,統稱為“假藥”。
可見,僅憑《訊問筆錄》上記載了“知道是假藥”,并不能確切地證明黎某的“主觀明知”。
【裁判結果】
綜上,作為快遞員,雖然黎某所代為郵寄的藥品中包含了“假藥”,但證明其主觀上“明知有假藥”、“明知是假藥”的依據并不充足。最終,人民法院采納了辯護人的辯護意見,從“主客觀相一致”的定罪原則、“疑罪從無”的證據規則考量,對“銷售假藥罪”不予認定,是正確的。
該案系發回重審案件。原審判決以非法經營罪、銷售假藥罪數罪并罰,判處黎某有期徒刑七年六個月,并處罰金三十五萬元;通過發回重審的辯護,刑期減至四年,罰金減至四萬,取得了良好的辯護效果。


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